TRIBUNALE COMO, 23 agosto 2007 (ordinanza) – ORTORE Estensore. – A. P. R. – H. M.

Procedimento civile – Giudizio ordinario di cognizione – Ingiunzione ex art. 186 ter c.p.c. – Provvisoria esecuzione ex art. 186 ter, 2° comma, c.p.c. – Presupposti (C.p.c. art. 186 ter). 

L’ordinanza di ingiunzione ex art. 186 ter c.p.c. , richiesta nei confronti della parte costituita, non può essere munita di clausola di provvisoria esecutorietà qualora le eccezioni della parte ingiunta non paiono del tutto infondate (Nella specie, il giudice ha negato la provvisoria esecuzione dell’ordinanza di ingiunzione in quanto le eccezioni della parte intimata sulla quantificazione del debito non parevano del tutto infondate anche in ragione della inadeguatezza della prova offerta dall’intimante a dimostrazione delle sue ragioni di credito) (1).

Omissis. – Letta l’istanza di fìssazione udienza notificata dall’attrice A. , con richiesta di ordinanza ex art. 186 ter c.p.c. per la restituzione dei prelievi in conto utili; considerato che il convenuto ha avuto la possibilità di replicare ampiamente nel merito per cui non occorre fissare un udienza specifica per il suo esame; rilevato che il convenuto ha contestato la guantifìcazione del suo debito perché l’utile dell’associazione sarebbe sottostimato non essendo comprensivo dei compensi percepiti direttamente dall’Ing. B. , per l’attività professionale svolta, in violazione dell’art. 5 dello statuto, circostanza parzialmente riconosciuta dallo stesso B. , la cui affermazione, sulla modifica tacita di tale clausola, non sarebbe adeguatamente dimostrata, anche mediante la prova richiesta, volta a confermare solo il mancato dissenso degli altri associati, che non può assimilarsi ad un comportamento positivo, signifìcativo del loro necessario ed ineguivoco consenso alla modifica dello statuto; ritenuta pertanto l’eccezione non del tutto infondata non vi sono le condizioni per munire l’ordinanza della clausola di provvisoria esecutorietà;

P . Q. M.

visto l’art. 186 ter c.p.c. , ingiunge a H. M. di pagare a A. P. R. la somma di € 64. 853, 89 oltre rivalutazione secondo gli indici Istat e gli interessi legali dal 23/5/2006 al saldo e le spese di giudizio. – Omissis.

(1) Ordinanza ingiuntiva endoprocessuale ex art. 186 ter c.p.c. non provvisoriamente esecutiva ed efficace tutela delle ragioni creditorie «adeguatamente» provate

1. Un giudice comasco, in un giudizio pendente tra parti costituite, emetteva ordinanza d’ingiunzione endoprocessuale ex art. 186 ter c.p.c. senza munirla di clausola di provvisoria esecutorietà in base al rilievo che le eccezioni della parte convenuta, nei cui confronti era stata chiesta l’emissione dell’ordinanza, non erano del tutto infondate ed il diritto di credito dell’istante «non adeguatamente» dimostrato.

La questione dell’ammissibilità dell’emissione di ordinanza ex art. 186 ter c.p.c. non provvisoriamente esecutiva, nei confronti di parte costituita, non è nuova: lo stesso Tribunale di Como aveva già provveduto nello stesso senso in almeno (stando, cioè a quanto pubblicato su riviste) altre due occasioni, oggetto di commenti critici da parte della dottrina [1]: le ordinanze furono emesse non esecutive per l’assenza della contemporanea ricorrenza dei presupposti previsti dagli artt. 642 e 648, 1° comma, c.p.c. , recependo in tal modo il Tribunale uno degli orientamenti formatosi in dottrina in merito all’interpretazione della norma in esame.

Ad oggi sono sostanzialmente tre le interpretazioni dell’art. 186 ter c.p.c. proposte dalla dottrina in relazione ai presupposti ritenuti necessari per la concessione della provvisoria esecuzione dell’ordinanza in ragione del richiamo, contenuto in tale articolo, sia all’art. 642 c.p.c. sia all’art. 648 c.p.c. tra loro legati dalla congiunzione «nonché».

È dalla valenza attribuita a questa congiunzione che nascono le diverse interpretazioni date al 2° comma dell’art. 186 ter c.p.c.

In via preliminare non possiamo esimerci dal notare che il legislatore con la L. 23 febbraio 2006, n. 51, pur avendo modificato in maniera determinante le norme processuali ed anche lo stesso art. 186 ter c.p.c. , non ha, tuttavia, ritenuto di cambiare il tenore del suo 2° comma, come forse sarebbe stato auspicabile, proprio in ragione del vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale nato in relazione alla interpretazione della congiunzione «nonché» di tale comma.

Venendo all’esame degli orientamenti formatisi sull’interpretazione del 2° comma dell’art. 186 ter c.p.c. ricordiamo, in estrema sintesi, che, secondo il primo di essi, per la concessione della provvisoria esecutorietà dell’ordinanza ingiuntiva è necessario che ricorrano sia i presupposti di cui all’art. 642 c.p.c. (prova scritta «qualificata» o pericolo di grave pregiudizio nel ritardo) sia i presupposti di cui all’art. 648 c.p.c. (opposizione non fondata su prova scritta o di pronta soluzione) [2]; secondo altro orientamento tali presupposti possono ricorrere in via alternativa [3] ed, infine, a parere del terzo orientamento, occorrerebbe operare un distinguo nel senso che, in caso di contumacia del convenuto, saranno necessari i presupposti di cui all’art. 642 c.p.c. , mentre, in caso di costituzione in giudizio, dovrebbe aversi riguardo solo ai presupposti contemplati dall’art. 648 c.p.c. [4].

2. L’ordinanza in commento offre lo spunto per una breve riflessione sull’ordinanza endoproccesuale disciplinata dall’art. 186 ter c.p.c. e, in particolare, sul 2° comma di tale norma.

Come noto, tale comma dispone (anche dopo la novella della L. 23 febbraio 2006, n. 51 che non ne ha modificato il tenore) che l’ordinanza «è dichiarata provvisoriamente esecutiva ove ricorrano i presupposti di cui all’articolo 642, nonché, ove la controparte non sia rimasta contumace, quelli di cui all’articolo 648, primo comma».

La norma in esame precisa anche che «la provvisoria esecutorietà non può mai essere disposta ove la con- troparte abbia disconosciuto la scrittura privata prodotta contro di lei o abbia proposto querela di falso contro l’atto pubblico» ed il suo 4° comma stabilisce che «se il processo si estingue l’ordinanza che non ne sia già munita acquista efficacia esecutiva ai sensi dell’articolo 653, primo comma».

La disamina del provvedimento in commento non può che partire dal rilievo che l’art. 186 ter c.p.c. contempla un’ipotesi di ordinanza di condanna con riserva delle eccezioni del convenuto [5] dal momento che può essere emessa solo in presenza di una prova scritta del credito e dei fatti costitutivi dello stesso, anticipa un provvedimento di condanna, è revocabile e, infine, anche in caso di estinzione del processo in cui è pronunciata, non perde efficacia.

Per la descritta natura, l’ordinanza-ingiunzione va altresì inquadrata nel più ampio ambito della tutela sommaria anticipatoria [6] delineata dal legislatore al fine di soddisfare fondamentalmente tre esigenze: quella di risparmiare alle parti ed alla amministrazione della giustizia gli ingenti costi di un processo a cognizione piena, qualora la domanda si fondi su una prova cui la legge stessa riconosce particolare valenza e attendibilità; quella di scoraggiare, in caso di sussistenza della suddetta prova, azioni meramente defatigatorie e, infine, quella di evitare che, nelle more del processo, si verifichino danni irreparabili ad una delle parti.

Non pare chiaro a quale orientamento dottrinale il giudice comasco che ha redatto il provvedimento in commento aderisca, vuoi per la laconicità dell’ordinanza, vuoi perché nega la provvisoria esecuzione all’ordinanza ex art. 186 ter c.p.c. sul rilievo che le eccezioni del convenuto-intimato in merito alla quantificazione del suo debito non paiono del tutto «infondate» e la pretesa creditoria, a tutela della quale viene richiesta I’ordinanza ingiuntiva, non sarebbe «adeguatamente dimostrata».

Sulla base di tali assunti sembra, tuttavia, potersi eccepire che, nella fattispecie, non vi fossero neppure i presupposti sostanziali e processuali necessari e sufficienti per l’emissione dell’ordinanza ex art. 186 ter c.p.c.

Se le eccezioni del convenuto-intimato in merito alla quantificazione del debito non paiono del tutto infondate e, specularmente, anche la pretesa creditoria a tutela della quale è invocata la disciplina dell’ordinanza endoprocessuale ingiuntiva non può, a parere dell’organo giudicante, considerasi «adeguatamente provata», non sembra possano ravvisarsi i presupposti di cui all’art. 186 ter, 1° comma, c.p.c. , ancor prima di quelli delineati al 2° comma di tale norma e, quindi, di quelli di cui agli artt. 642 o 648 c.p.c.

Non è dato comprendere come possa essere emesso un provvedimento di natura sommaria, come l’ordinanza ingiuntiva, nell’ipotesi in cui i fatti costitutivi delle ragioni creditorie non siano pienamente provati anche in relazione alla natura ed alla «consistenza» delle eccezioni del convenuto, atteso che tale ordinanza dovrebbe essere concessa in forza di «una valutazione di presumibile resistenza delle ragioni dell’istante alle contestazioni della controparte, nell’ottica della decisione definitiva» [7].

Il tenore dell’ordinanza in commento sembra evidenziare anche la necessità, nella fattispecie, di una «nutrita» fase istruttoria, circostanza che preclude l’emissione di un provvedimento di natura sommaria ed anticipatorio di condanna, qual è l’ordinanza ingiuntiva: vale qui, mutatis mutandis, quanto rilevava Liebman, in tema di procedimento ingiunzionale: «un’opposizione può essere fondata anche se non vanta prove scritte o di pronta soluzione» [8].

Si noti che Liebman, già nel 1951, osservava anche, sempre in riferimento al procedimento monitorio, che benché l’opposizione possa ripristinare «quell’equilibrio e quell’uguaglianza delle parti che l’emanazione di una condanna inaudita altera parte aveva precedentemente turbato, la logica vorrebbe che mentre dura il giudizio nulla possa essere compiuto ai danni del debitore, a meno che non ricorrano le condizioni normalmente richieste per un provvedimento cautelare» [9].

3. L’art. 186 ter c.p.c. , così come delineato dal legislatore, configura un innesto della disciplina dettata in tema di procedimento monitorio, ove il contraddittorio tra le parti è differito e solo eventuale, all’interno di un processo a cognizione piena in cui, invece, il contraddittorio tra le parti, specie in caso di costituzione del convenuto, si è già stabilito ed instaurato: da qui la necessità di ben inquadrare il legame della norma in esame con gli artt. 633, 642 [10] e 648 c.p.c. al fine di non concludere, sic et simpliciter, che I’ordinanza in esame altro non sia che una sorta di decreto ingiuntivo all’interno di un processo a cognizione piena.

Ciò detto, al fine di concepire correttamente l’emissione della ordinanza ingiuntiva nell’ipotesi di giudizio tra parti costituite, alla luce di quanto sinora rilevato, dovrebbero essere valutati con estremo rigore i presupposti di cui all’art. 633, 1° comma, n. 1, c.p.c. e 2° comma e di cui all’art. 634 c.p.c.

Questa valutazione porta a concludere che se l’istante ha fornito «prova “adeguata” dei fatti costitutivi del diritto vantato (…) secondo i canoni del giudizio ordinario di merito» [11], mentre il convenuto non ha dato prova delle sue eccezioni, l’organo giudicante dovrà emettere l’ordinanza ingiuntiva endoprocessuale sempre provvisoriamente esecutiva.

Viceversa, se il convenuto-intimato costituito in giudizio è in grado di paralizzare la pretesa creditoria of- frendo prova scritta o prova di pronta soluzione, l’ordinanza non potrà essere emessa, in relazione a quanto previsto dall’art. 648 c.p.c. ; così come nell’ipotesi in cui il convenuto si opponga disconoscendo la propria firma in calce alla prova scritta prodotta dal creditore a suffragio della propria istanza ovvero proponga querela di falso, come specificatamente indicato nella seconda parte del 2° comma dell’art. 186 ter c.p.c.

Al raggiungimento di tale conclusione non è ostativo il richiamo agli artt. 642 e 648 c.p.c. legato nell’art. 186 ter c.p.c. dalla congiunzione «nonché», dal momento che è stato acutamente osservato come la congiunzione vada «riferita non ai presupposti ma alla dichiarazione di provvisoria esecutorietà» [12].

Argomentando diversamente, vale a dire concependo la possibilità di emettere, ordinanza ingiuntiva non provvisoriamente esecutiva pur in presenza dei presupposti di cui agli artt. 186 ter, 1° comma, e 648 c.p.c. e pur nell’effettivo contraddittorio tra le parti, quando si tratti di procedimento tra parti costituite, si munirebbe il creditore di un provvedimento privo di qualsiasi valenza ed efficacia, pur a fronte di un diritto di credito che l’ordinamento ritiene come meritevole di ogni e più ampia tutela (vale a dire idoneo ad essere incorporato in un provvedimento giudiziale che permetta al creditore anche di agire in executivis, se valutato nell’ambito di un procedimento monitorio cui sia seguita un’opposizione non fondata su prova scritta o di pronta soluzione).

Non sembra allora costituire lettura coerente e lineare del nostro ordinamento processuale, considerato nel suo insieme, l’emissione di un provvedimento come quello di cui all’art. 186 ter c.p.c. (nei confronti di una parte costituita nel processo) privo di clausola di provvisoria esecutorietà: ciò significherebbe ricondurre al legislatore la previsione normativa di un provvedimento sterile [13]poiché incapace «di produrre un effetto nella realtà, anche solo limitatamente all’iter processuale (cfr. artt. 175, 176, 177 e 179 c.p.c.)» [14] e concepito in contrasto con il noto e condivisibile principio chiovendiano secondo cui la durata del processo non deve andare a danno di chi ha ragione [15], cui oggi si attribuisce valenza costituzionale (art. 24 Cost.).

L’emissione di un provvedimento come l’ordinanza ingiuntiva, che ha natura sommaria, non provvisoriamente esecutiva sembra, infatti, stridere anche con il disposto dell’art. 24 Cost. che «impone di creare strumenti di tutela processuale atti ad evitare che i tempi, spesso lunghi, dei giudizi ordinari frustino in concreto le ragioni riconosciute in sentenza» [16].

Quanto al rapporto tra l’art. 186 ter e l’art. 634, 2° comma, c.p.c. (cui non può non farsi cenno, se, come già rilevato, inquadriamo l’ordinanza ingiuntiva endoprocessuale tra le ipotesi di condanna con riserva delle eccezioni del convenuto) non pare possa ammettersi la pronuncia dell’ordinanza anticipatoria di condanna solo sulla base dell’estratto autentico notarile delle scritture contabili prodotto dal creditore, se il convenuto contesta i fatti costitutivi dei diritti vantati dall’istante, perché, in tale ipotesi, i fatti costitutivi alla base del diritto di credito fatto valere sono ancora tutti da dimostrare.

In tal caso, quindi, la prova allegata dal creditore, vale a dire l’estratto autentico notarile delle scritture contabili, non può definirsi prova adeguata sufficiente per l’emissione dell’ordinanza ingiuntiva, così come non sarebbe sufficiente per la concessione della provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo ai sensi dell’art. 648 c.p.c. in sede di opposizione a decreto ingiuntivo nel caso in cui l’opponente contesti i fatti costitutivi del diritto vantato dall’opposto [17].

Da una diversa interpretazione dell’art. 186 ter c.p.c. potrebbe scaturire un profilo di incostituzionalità di tale norma per violazione dei diritti di difesa e di uguaglianza in relazione all’art. 648 c.p.c. per un’ingiustificata deroga alle ordinarie regole in tema di prova che porrebbe il creditore in una posizione di «privilegio processuale» che non ha ragion d’essere [18].

4. La disciplina del procedimento monitorio e quella dell’ordinanza di cui all’art. 186 ter c.p.c. , benché molto simili sotto i diversi profili esaminati, si differenziano per un aspetto niente affatto trascurabile che dovrebbe portare l’organo giudicante ad emettere ordinanza ex art. 186 ter c.p.c. munita di clausola di provvisoria esecutorietà, qualora ne ricorrano i presupposti indicati in questa breve nota ed il convenuto si sia costituito.

A differenza dell’ordinanza emessa ai sensi dell’art. 648 c.p.c. (ed anche dell’ordinanza provvisionale di cui all’art. 423 c.p.c. e dell’ordinanza post-istruttoria di cui all’art. 186 quater c.p.c. che possono essere revocate solo con la sentenza che definisce il giudizio all’interno del quale sono state concesse), l’ordinanza ex art. 186 ter c.p.c. è revocabile anche in corso di causa con altra ordinanza dello stesso giudice che l’ha emessa, in forza del richiamo agli artt. 177 e 178 c.p.c. contenuto nella norma.

L’ordinanza in esame sfugge, quindi, subito alla considerazione critica formulata con riferimento alla irrevocabilità dell’ordinanza emessa in sede di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo ai sensi dell’art. 648 c.p.c. [19], che la Corte costituzionale non ha ritenuto incostituzionale in relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione [20].

La revocabilità dell’ordinanza ingiuntiva endoprocessuale permette al giudice, durante il corso dell’intero giudizio all’interno del quale ha emesso l’ordinanza ingiuntiva, di ripristinare l’equilibrio tra le parti, qualora dovessero emergere nuovi elementi di prova a suffragio delle ragioni dell’intimato idonei a scardinate l’apparato difensivo-probatorio della parte intimante [21] e di non sentirsi in alcun modo «pregiudicato» o «vincolato», in sede di decisione finale della causa, dal provvedimento endoprocessuale emesso in precedenza (anche le parti, dal canto loro, in forza della richiamata revocabilità dell’ordinanza, potranno riproporre al momento della decisione della causa questioni già affrontate nel provvedimento poiché non vi sono disposizioni normative che precludano tale facoltà) .

Aggiungasi, altresì, che la revoca del provvedimento potrà coinvolgere l’intera ordinanza ovvero limitarsi alla sola clausola della provvisoria esecuzione [22] con ciò conferendo al giudice ampia possibilità di ripristino dell’equilibrio fra le parti del giudizio, laddove ne ravvisasse la necessità.

Il descritto regime di revocabilità dell’ordinanza emessa ai sensi dell’art. 186 ter c.p.c. rappresenta forse la più peculiare e rilevante differenza tra questa ordinanza e l’ordinanza emessa ai sensi dell’art. 648 c.p.c. , anche sotto il profilo del rispetto e della tutela dei principi costituzionali del diritto di difesa e del contraddittorio tra le parti, e ciò avvalora come maggiormente condivisibile e coerente lorientamento, citato all’inizio di questa breve nota, secondo cui, se vi sono i presupposti indicati, non v’è motivo di emettere ordinanza ex art. 186 ter c.p.c. non munita di provvisoria esecutività.

5. Ad ulteriore conferma di quanto appena rilevato sembra potersi addurre un ulteriore rilievo che si evin- ce dall’esame del 4° comma dell’art. 186 ter c.p.c. secondo cui «se il processo si estingue, l’ordinanza, che non ne sia già munita, acquista efficacia esecutiva ai sensi dell’art. 653 primo comma», con nuovo richiamo alle norme dettate in materia di procedimento monitorio.

Il citato disposto della norma profila una capacità embrionale dell’ordinanza ingiunzionale endoprocessuale non provvisoriamente esecutiva di acquisire efficacia esecutiva in caso di estinzione del processo, ma tale capacità mal si concilierebbe con una lettura «rigida» della norma, diversa da quella proposta da quegli autori, citati all’inizio di questa breve nota, che ritengono che l’ordinanza debba essere emessa provvisoriamente esecutiva anche se sussistono i soli presupposti di cui all’art. 648 c.p.c. (sempre che la parte intimata sia costituita nel giudizio, essendo diverso, come noto, il regime in caso di contumacia dell’intimato).

Al richiamo all’art. 653, 1° comma, c.p.c. contenuto nell’art. 186 ter c.p.c. si legherebbe la più ampia possibilità di emettere ordinanza ingiuntiva non esecutiva nei confronti della parte costituita ancorché l’opposizione non sia fondata su prova scritta o di pronta soluzione, come previsto dall’art. 648 c.p.c.

Senonché, il verificarsi di tale ipotesi (l’estinzione), che è ipotesi residuale cui non può ricondursi una lettura sistematica della norma, non pare argomento convincente per concludere che nel nostro ordinamento processuale vi sia sempre spazio per un’ordinanza ex art. 186 ter c.p.c. non esecutiva nei confronti del convenuto costituito, qualora ve ne siano i presupposti di legge.

Tuttavia non può neppure concludersi che, nel nostro ordinamento, non possa esistere tout court un’ordinanza ingiuntiva non esecutiva, ma solo che le ipotesi di una tale ordinanza debbano essere ben distinte dalla fattispecie del tutto particolare al vaglio del giudice nell’ordinanza in epigrafe: si pensi al caso di emissione di ordinanza-ingiunzione, in assenza dei presupposti di cui all’art. 642 c.p.c. nei confronti del convenuto contumace, costituitosi successivamente, che solleva eccezioni tali da non consentire al giudice di concedere la provvisoria esecuzione dell’ordinanza, ma neppure di revocare quest’ultima, ovvero al caso in cui, emessa ordinanza-ingiunzione provvisoriamente esecutiva nei confronti della parte contumace, il giudice revochi l’esecutorietà ali’esito delle prove sulla verificazione di una sottoscrizione [23].

Dalle considerazioni sopra svolte sembra possa evincersi che il solo dato letterale del 2° comma dell’art. 186 ter c.p.c. non pare giustificare, in seno al nostro ordinamento processuale e nelle ipotesi considerate, l’esistenza di un provvedimento di natura sommaria, come l’ordinanza ingiuntiva endoprocessuale non esecutiva, incapace, in concreto, di efficacemente tutelare il diritto di credito a difesa del quale è stato richiesto [24], perché ciò colliderebbe con il sistema considerato nel suo insieme ed in chiave costituzionale.

IDA USUELLI

NOTE

1 Cfr. Trib. Como, 21 febbraio 2000, in Foro It. , 2000, I, 3645 con nota critica di C. M. CEA, Spunti in tema di esecutorietà dei provvedimenti monitori; Id. Como, 23 febbraio 2000, in Giur. It. , 2001, 515 con nota critica di GALATI. Cfr. anche CONTE, La provvisoria esecuzione dell’ordinanza ex art. 186 ter c.p.c. , in Riv. Dir. Proc. , 2001, 1108.

2 In tal senso in dottrina: LUISO, Diritto processuale civile, II, Milano, 2000; VALITUTTI, Le ordinanze provvisoriamente esecutive, Padova, 1999, 131 e segg. ; DIDONE, Le ordinanze anticipatorie di condanna, Milano, 1998, 52; per la giurisprudenza vedi nt. 1.

3 In tal senso in dottrina MANDRIOLI, Diritto Processuale Civile, II, Torino, 2006; RAMPAZZI, in Le riforme del processo civile, a cura di Chiarloni, Bologna, 1992, 255; in giurisprudenza Trib. Pinerolo, 25 gennaio 1998, in Fallimento, 1998, 1079; Id. Milano, 4 aprile 1997, in Giur. It. , 1998, 945; Id. Torino, 25 giugno 1994, ord. , ivi, 1995, 2, 89.

4 In dottrina PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2006, 583 e in I provvedimenti anticipatori di condanna, in Foro It. , 1990, V, 394; C. M. CEA, Spunti in tema di esecutorietà dei provvedimenti monitori, cit. , 3645; CONTE, L’ordinanza di ingiunzione nel processo civile, Padova, 2003, 164 e segg. ; FABIANI, I provvedimenti a funzione prevalentemente deflattiva, in Foro It. , 1993 , I, 1993.

5 Non possiamo in questa sede soffermarci su tale istituto per il cui approfondimento rinviamo alla monografia di SCARSELLI, La condanna con riserva, Milano, 1989. Vedi, inoltre, la nota che segue.

6 Sulla tutela sommaria anticipatoria e sulla particolare categoria cui appartengono le ordinanze di condanna con riserva delle eccezioni del convenuto si veda anche CONTE, L’ordinanza di ingiunzione nel processo civile, cit. , 16 e segg.

7 Il rilievo lo si legge nella sentenza della Corte cost. , 8 marzo 1996, n. 65, in Foro It. , 1996, I, 2338 con nota di SCARSELLI, In difesa dell’art. 648, 1° comma, c.p.c. Con tale sentenza la Corte ha ritenuto infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 648 c.p.c. nella parte in cui non prevede che l’ordinanza concessiva della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto possa essere revocata dal giudice che l’ha emessa in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost. ed è stata investita di tale questione su impulso di un giudice del Tribunale di Salerno che rilevava un’insanabile ed ingiustificata differenza tra la revocabilità dell’ordinanza ex art. 186 ter c.p.c. e l’irrevocabilità invece dell’ordinanza ex art. 648 c.p.c. pur concesse entrambe in presenza dei medesimi presupposti.

8 LIEBMAN, In tema di esecuzione provvisoria del decreto d’ingiunzione, in Riv. Dir. Proc. , 1951, II, 80.

9 LIEBMAN, In tema di esecuzione provvisoria del decreto d’ingiunzione, cit. , 80. Si noti che Liebman non distingueva l’ipotesi di provvisoria esecuzione ex art. 642, 2° comma, c.p.c. dall’ipotesi di provvisoria esecuzione concessa per credito fondato su titolo esecutivo extra-giudiziario (assegno o cambiale).

10 Ricordiamo che l’art. 642 c.p.c. è stato modificato dalla L. 28 dicembre 2005, n. 263 e che la dottrina ha già osservato che la norma, nella sua nuova formulazione, «collide coi principi costituzionali dell’inviolabilità del diritto di difesa (art. 24 Cost.) e della garanzia del giusto processo (art. 111 Cost.), deteriorando, sotto questi profili, una disciplina originaria, che detti principi già era sospetta di violare» posto che costituisce «una scelta di assoluta insipienza giuridica che (…) prescinde totalmente dalla considerazione del principio d’inviolabilità del diritto di difesa, costituzionalmente garantito e dei corollari in cui necessariamente si traduce» (CONTE, Commento all’art. 642 c.p.c. — Esecuzione provvisoria, in Le recenti riforme del processo civile, Commentario diretto da Chiarloni, II, Bologna, 2007, 1207; sul punto mi permetto di rinviare al mio Il novellato art. 642, 2° comma, c.p.c. : una nuova ipotesi di provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo al vaglio del giudice investito del procedi- mento monitorio, in Giur. It. , 2007, 2276).

11 Così Trib. Roma, 7 agosto 1991, in Foro It. , 1992, I, 1932, con nota di MONNINI, in tema di ordinanza ex art. 648 c.p.c. 12 MANDRIOLI, Le nuove ordinanze «di pagamento» e «ingiunzionale» nel processo ordinario di cognizione, in Riv. Dir. Proc. , 1991, 644.

13 Si veda sul punto anche CHIARLONI, Riflessioni inattuali sulla novella del processo civile (con particolare riguardo ai provvedimenti cautelari ed interinali), in Foro It. , 1990, V, 499 e segg.

14 CONTE, La provvisoria esecuzione dell’ordinanza ex art. 186, ter c.p.c. , cit. , 1135.

15 CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile, I, Napoli, 1933, 168.

16 MONTESANO, La tutela giurisdizionale dei diritti, Torino, 1994, 292.

17 Si veda Trib. Milano, 9 luglio 2003, in Giur. It. , 2004, 776 sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 186 ter c.p.c. in relazione agli artt. 3, 24, 2° comma, 1° e 2° comma, Cost. nella parte in cui, richiamando l’art. 634, 2° comma, c.p.c. , considera prova scritta idonea ad ottenere la pronuncia dell’ordinanza-ingiunzione gli estratti autentici delle scritture contabili tenute da imprenditori che esercitano un’attività commerciale (e vedi in merito la nota successiva). Sul punto cfr. anche Trib. Milano, 22 giugno 2006, in Giur. It. , 2007 , 1483, con nota di ANTIBELLI, Ancora sui presupposti per la concessione dell’ordinanza ingiuntiva ex art. 186 ter c.p.c.

18 Ricordiamo che la Corte cost. , sentenza del 22 giugno 2004, n. 180, in Giur. It. , 2005, 321 con nota di CONTE, La prova scritta ex art. 634, 2° comma, c.p.c. nell’ordinanza ingiuntiva ex art. 186 ter c.p.c. e profili costituzionali, ha ritenuto che poiché gli estratti autentici notarili delle scritture contabili dell’imprenditore spiegano nel processo di cognizione ordinario, in relazione all’ordinanza di ingiunzione di cui all’art. 186 ter c.p.c. , un’efficacia non dissimile da quella loro attribuita nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, è infondata l’eccezione di incostituzionalità dell’art. 186 ter, 1° comma, c.p.c. nella parte in cui, richiamando l’art. 634, 2° comma, c.p.c. considera prova scritta idonea ad ottenere la pronuncia della suddetta ordinanza di ingiunzione tali estratti.

19 CONTE, Considerazioni sulla revoca della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo ex art. 648 e 649 c.p.c. , in Riv. Dir. Proc. , 1997, 282; BIANCHI, Inammissibilità del reclamo cautelare contro il provvedimento che ha disposto la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto?, in Giur. It. , 2007, 1479.

20 La sentenza della Corte costituzionale cui si fa in particolare riferimento è la n. 65 del 1996.

21 Non è pacifico quali siano gli effetti della revoca dell’ordinanza ingiuntiva endoprocessuale sull’iscrizione ipotecaria. Taluni ritengono che tali effetti si riflettano subito sulla ipoteca giudiziale: PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, cit. , 641; RAMPAZZI, Istanza di ingiunzione, cit. , 256; contra Giu. TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, Milano, 2002.

22 Ricordiamo in proposito che secondo autorevole dottrina «la provvisoria esecuzione non può venir meno se non unitamente all’intero provvedimento»: così SCARSELLI, Ancora sulla legittimità costituzionale dell’irrevocabilità dell’ordinanza della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, in Foro It, 1997, I, 389 e segg. Ma sul punto vedansi le critiche di CONTE, Considerazioni sulla revoca, cit. , 282 e segg.

23 Cfr. CONTE, L’ordinanza, cit. , 183 e segg. ed ivi ulteriori ipotesi.

24 MANDRIOLI, Per una nozione strutturale dei provvedimenti anticipatori o interinali; in Riv. Dir. Proc. , 1964, 551.