TRIBUNALE MILANO, 17 marzo 2007 (ordinanza) -SIMONETTI estensore – M. s.r.l. – B.P.M. s.c.a.r.l.

Provvedimenti di urgenza – Evitabilità periculum in mora – Insussistenza irreparabilità pregiudizio e imminenza danno (C.p.c. artt. 669 bis, 700).

Laddove la banca mandataria, incaricata di eseguire un bonifico bancario, non possa eseguire l’operazione per provvedimento dell’Autorità giudiziaria che, vincolando la somma destinata al beneficiario, costituisce factum principis, non può trovare accoglimento l’istanza di provvedimento d’urgenza della società mandante diretto ad ordinare alla banca la restituzione dell’importo del bonifico bancario ove il pregiudizio prospettato consista solo nella possibile azione giudiziale del creditore e non venga neppure dedotta l’impossibilità di provvedere altrimenti al pagamento (1).

Omissis. – Visto il ricorso ex art. 700 c.p.c. depositato il 20 febbraio 2007 da M. Srl contro B.P.M.Scarl con cui si è chiesto di «emettere i provvedimenti d’urgenza che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare la tutela degli interessi della M. srl ed in particolare ordinare alla B.P.M…. l’immediata restituzione in favore di M. Srl della somma di € 26.000,00= oltre alla corresponsione degli interessi legali dalla data dei rispettivi addebiti (16.11.2006 e 20.11.2006) fino all’effettivo soddisfo»; rilevato che la ricorrente ha dedotto a fondamento della sua richiesta, in punto di fumus, che la banca sarebbe stata inadempiente all’esecuzione di due ordini di bonifici internazionali, ciascuno del valore di € 13.000,00 = che le aveva impartito quale cliente, in data 16 e 20.11.2006, a beneficio di Z. T. di Theran con accredito sul conto n. xxxx intestato a T. presso Bank M. S. B. – Theran – Iran a valere sul conto corrente dell’ordinante n. xxxx in essere presso l’agenzia xx di Milano di B.P.M.; che infatti la Banca, pur avendole addebitato sul conto corrente la somma corrispondente al valore dei due ordini impartiti, non aveva mai accreditato la valuta alla beneficiaria T.; rilevato che la ricorrente ha dedotto, in relazione al comportamento della banca, che questa, dopo che era stata interpellata sulle ragioni per cui i due ordini di bonifico non erano stati eseguiti, le aveva comunicato che si era avvalsa per eseguire i due bonifici internazionali, poiché non intratteneva rapporti diretti con Banca M. di Theran, di B.I. Spa; che B.P.M. aveva escluso ogni sua responsabilità circa il mancato esito positivo dei due ordini di bonifico e aveva indirizzato la cliente M., per ogni ulteriore richiesta, a B. I. Spa; rilevato che la ricorrente ha sostenuto di aver diritto al risarcimento o al rimborso della somma prelevata dal suo c/c in esecuzione degli ordini di bonifico, senza che ad essi sia stata data esecuzione, direttamente da B.P.M., di cui è cliente e alla quale aveva impartito gli ordini, osservando di non aver, invece, alcun rapporto diretto con l’istituto B.I. Spa di cui si era autonomamente avvalsa B.P.M.; rilevato che la difesa della società ha individuato la sussistenza del periculum nel rischio imminente di subire un’azione giudiziaria da parte del suo creditore di Theran a favore del quale i bonifici erano stati impartiti deducendo che «In attesa di far valere le proprie ragioni in una ordinaria causa di merito, la M. srl rimane esposta al rischio di un grave ed irreversibile pregiudizio nel ritardo in quanto il proprio fornitore, stanco di attendere potrebbe decidere di procedere nei suoi confronti, come ha già minacciato di fare e ciò non solo comporterebbe il rapporto commerciale tra le parti ma provocherebbe alla ricorrente anche un ingente danno d’immagine sul mercato internazionale».

Rilevato che B.P.M. si è costituita e ha contestato in fatto e in diritto l’azione cautelare svolta dalla M. Srl di cui ha chiesto il rigetto, deducendo il difetto sia del presupposto del fumus, sia del periculum;

rilevato che la banca circa il diritto di credito della controparte ha dedotto di aver adempiùto con diligenza al mandato ricevuto dalla cliente avvalendosi, per eseguire il bonifico internazionale a favore del beneficiario in Theran, della collaborazione di B.I. Spa che aveva un rapporto di conto diretto con banca M. di Theran; la resistente ha riferito di aver saputo da B.I. spa, interpellata dopo che la società ordinante le aveva contestato la mancata esecuzione degli ordini di bonifico, che le somme prelevate dal conto della M. srl erano state da essa B.I. contabilizzate, in data 1.12.2006, sul conto n. xxxx di Banca M. esistente presso di sé, che Banca M. non aveva potuto utilizzare il saldo creditore presentato da questo suo conto corrente, comprensivo dei due importi ordinati da M. , perché il conto era stato oggetto di pignoramento presso terzi notificato alla terza banca I. in data 17.10.2006 (doc. 25 e 26 banca); ritenuto opportuno precisare, poiché le difese sulla sussistenza della fondatezza del diritto di credito della società ricorrente verso la banca resistente hanno a lungo discusso in udienza, che non possono esservi ragionevoli dubbi sul fatto che B.P.M., che ha ricevuto e accettato dalla sua cliente M. di procedere all’esecuzione di due ordini di pagamento internazionali, risponde ex art. 1717 c.c. verso la sua cliente dell’adempimento di tale incarico anche se si è avvalsa nell’esecuzione, in via autonoma e senza previa autorizzazione della controparte, di altra banca, nel caso di specie B.I. Spa;

rilevato che non può escludersi allo stato in assoluto, per quello che risulta dai documenti agli atti, la possibilità di individuare un profilo di colpa della collaboratrice della mandataria nell’esecuzione dell’incarico, responsabilità che potrebbe essere ravvisata qualora si accertasse che B.I. Spa ha contabilizzato le somme destinate, per ordine di M., al cliente di Banca M., sig. T. non sul sottoconto «clienti» di Banca M. eventualmente in essere presso di sé, ma direttamente sul conto in proprietà di Banca M., successivamente oggetto di pignoramento presso terzi; rilevato che, invece, dovrebbe escludersi una negligenza delle banche italiane, salvo verificare che effettivamente la revoca dell’ordine di bonifico impartita da B.P.M. a B.I. e documentata dagli swift in atti sia pervenuta dopo che l’ordine era stato già eseguito, qualora si dovesse accertare che presso B.I. Spa il conto n. xxxx di M. Banca è l’unico conto corrente su cui essa regola tutte le reciproche partite in dare e avere con Banca M. e che a tale conto non sono collegati sottoconti (in proprietà, clienti, titoli) relative alle specifiche causali delle varie contabilizzazioni; rilevato infatti che in questa ultima ipotesi la banca, contabilizzando i bonifici sull’unico conto esistente intestato a Banca M., se ha esattamente e precisamente indicato il destinatario finale dei bonifici (T., cliente di Banca M.), avrebbe eseguito il mandato diligentemente con l’unica modalità ad essa consentita; rilevato che procedere nel presente procedimento d’urgenza agli accertamenti sui fatti indicati è irrilevante atteso che difetta per l’accoglimento del ricorso l’ulteriore necessario presupposto della sussistenza di un pregiudizio imminente e irreparabile (c.d. periculum); rilevato che il pregiudizio prospettato dalla ricorrente, conseguente al protrarsi del suo inadempimento potrebbe essere da essa evitato procedendo con altre formalità al pagamento del cliente (l’inadempimento di M. verso T. potrebbe configurarsi solo ove la banca italiana avesse errato nel contabilizzare le somme sul conto in proprietà, ove esistentemente, di Banca M. mentre potrebbe non sussistere se l’omesso accredito dei bonifici al destinatario del pagamento dipendesse solo dal comportamento di Banca M. avendo le banche italiane messo nella piena disponibilità della banca iraniana presso cui il creditore T. ha il suo conto, le somme destinate a questi);

rilevato che la ricorrente non ha dedotto di non avere la possibilità economica o finanziaria di procedere ad un nuorn pagamento, né agli atti risultano elementi che consentano al Giudice di valutare che per la società ricorrente destinare allo stato altri € 26.000,00= al pagamento del fornitore T. significa privarsi di risorse necessarie e insostituibili per la prosecuzione ordinaria della propria attività tanto da rischiare la sua stessa sopravvivenza; ritenuto pertanto che il ricorso ex art. 700 c.p.c. va rigettato. – Omissis

(1) La tutela d’urgenza ex art. 700 c.p.c.: l’evitabilità come limite alla irreparabilità del pregiudizio ai fini della concessione del provvedimento cautelare atipico

Una società chiedeva con ricorso ex art. 700 c. p . c. al Tribunale di Milano l’emissione di un provvedimento d’urgenza volto ad ottenere l’ordine ad un istituto di credito di pagamento di una determinata somma.

Nella fattispecie la ricorrente deduceva di avere ordinato alla propria banca, con cui intratteneva rapporto di conto corrente, di eseguire due bonifici internazionali a favore di un proprio fornitore.

Nonostante l’addebito in conto corrente degli importi dei due bonifici, il fornitore dichiarava di non aver ricevuto alcun accredito e minacciava un’azione legale per il pagamento di quanto dovuto.

Sosteneva quindi la ricorrente, sotto il profilo del fumus boni iuris, che tale comportamento della banca mandataria integrava gli estremi di un inadempimento nell’esecuzione degli ordini di bonifico con conseguente diritto al risarcimento e alla restituzione degli importi addebitati.

La banca resistente contestava ogni profilo di responsabilità, deducendo di avere disposto i due bonifici internazionali tramite altro istituto di credito, ma che le somme erano state sottoposte, presso questo istituto, a pignoramento presso terzi che aveva colpito tutte le somme destinate alla Banca del beneficiario.

Sotto il profilo del periculum in mora, la ricorrente deduceva che essa, nelle more di un giudizio ordinario volto all’accertamento del suo diritto, rimaneva esposta al rischio di subire un’azione per inadempimento, già «minacciata» da parte del proprio fornitore-creditore, con compromissione del rapporto commerciale e conseguente danno all’immagine sul mercato internazionale.

Il Giudice adito, con il provvedimento in commento, riteneva, invece, di non poter concedere il provvedimento d’urgenza richiesto per insussistenza del pregiudizio imminente ed irreparabile individuato dall’art. 700 c.p.c. quale conditio sine qua non per la concessione del provvedimento d’urgenza [1] e di non dover neppure procedere ad un’indagine sulla responsabilità della banca mandataria.

Il Giudice estensore del provvedimento oggetto di questa breve analisi osservava in punto periculum in mora che il ricorrente non aveva dedotto di trovarsi nell’impossibilità di effettuare un nuovo pagamento ad estinzione del proprio debito, né che tale pagamento avrebbe potuto destabilizzare il suo status economicofinanziario al punto da metterne in discussione la sopravvivenza [2].

La società ricorrente, al fine di evitare l’asserito pregiudizio imminente ed irreparabile, individuato nel rischio di subire un’azione per inadempimento da parte del creditore-fornitore, poteva, pertanto, provvedere, ad avviso del Giudice, ad un nuovo pagamento, la cui esecuzione non avrebbe comportato alcun pericolo di insolvenza o sopravvivenza della società ricorrente atteso che, agli atti, come già rilevato, nulla era stato dedotto in tal senso.

A parere del Giudice estensore il pregiudizio prospettato di poter subire un’azione giudiziale per inadempimento, con il correlato rischio di un nuovo pagamento, non comportava alcun danno che non fosse passibile di successiva e piena tutela risarcitoria, con esclusione del peculiare carattere dell’irreparabilità del pregiudizio e, dunque, della sussistenza del periculum in mora.

Ancora una volta si affronta il tema, già più volte in dottrina e giurisprudenza [3] discusso e risolto ormai in senso positivo, della tutelabilità in via d’urgenza di un diritto di credito [4].

È stato puntualmente osservato che elemento portante per l’identificazione del presupposto dell’irreparabilità del pregiudizio non è il diritto in se stesso, quanto la funzione che un determinato diritto è chiamato a svolgere [5], anche in relazione al suo titolare. In tal senso non vi sono dubbi oggi sulla tutela in via d’urgenza di un diritto di credito, a cui sia strumentalmente connesso un diritto assoluto (es.: alla salute) [6].

Deve inoltre segnalarsi sul punto che, da tempo, la possibilità di una tutela d’urgenza del diritto di credito in quanto tale, vale a dire a prescindere dal suo rapporto di connessione con un diritto assoluto, sembra potersi leggere nella materia della garanzia a prima richiesta ove si rinvengono provvedimenti d’urgenza concessi solo sulla base della esistenza di una frode da parte del beneficiario della garanzia a danno del debitore [7] o solo sulla base di condizioni generali (es. lo stato di guerra del paese del beneficiario) che configurerebbero una rivalsa pressoché impossibile [8].

In tale ampia prospettiva della tutela cautelare il provvedimento in commento sembra voler richiamare l’attenzione sul rilievo che non può attribuirsi al pregiudizio un connotato di irreparabilità quando, come nel caso de quo, questo sia evitabile senza effetti per la sopravvivenza della società ricorrente con conseguente piena garanzia di tutela risarcitoria, nel giudizio di merito, di quel diritto a tutela del quale si chiede l’emissione del provvedimento d’urgenza.

È pertanto doveroso per gli interpreti «evitare il rischio di costruire in via processuale ex art. 700 c.p.c. tutele ultronee rispetto a quelle richieste dal diritto sostanziale» [9].

Una lettura della norma, come quella proposta dal Giudice nel provvedimento che si annota, è pienamente condivisibile perché in linea con la funzione del provvedimento d’urgenza, ritenuta quella di configurare una tutela a quei diritti che sfuggono alla tutela cautelare tipica [10], vale a dire quella di dare« uno sbocco a quelle esigenze di tutela che il legislatore non era riuscito a prevedere» [11].

È solo nello spazio lasciato libero dalle maglie della disciplina cautelare tipica qualora« presenti lacune tali da lasciare insoddisfatto il bisogno di tutela cautelare o, ancora, risulti in certe situazioni di scarsa efficacia» [12] che trova ampio inserimento la tutela cautelare atipica.

E non potrebbe essere diversamente atteso che, come è stato puntualmente osservato, «la tutela cautelare atipica, nei limiti della irreparabilità del pregiudizio, rappresenta un minimum, che nessun legislatore ordinario potrà pretermettere, pena l’entrata in crisi dei più elementari principi cardine di ogni moderno sistema processuale» [13].

La natura di norma di chiusura dell’art. 700 c.p.c., la strumentalità al giudizio di merito [14] e la sua atipicità impongono, quindi, all’organo giudicante di tracciare i confini dell’irreparabilità del pregiudizio al fine di evitare che la norma sia strumentalizzata ed invocata dalla parte al solo scopo di ottenere in tempi brevi, con un’istruzione sommaria ed «omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio» (art. 669 sexies c.p.c.), un provvedimento dallo stesso effetto giuridico, talvolta anche più ampio benché ciò non sia ammissibile, del provvedimento conclusivo del giudizio di merito [15], anche quando questo assicurerebbe una piena tutela senza che residuino ulteriori profili di pregiudizio [16].

La sussistenza di tale rischio non sembra ipotesi cosi remota soprattutto oggi che, a seguito della riforma del processo cautelare ed in particolare dell’art. 669, 6° comma, c.p.c., il giudizio di merito può essere solo eventuale [17].

La necessità di delineare i confini dell’irreparabilità del pregiudizio scaturisce anche dalla considerazione della dottrina più autorevole, la quale ha rilevato che il nostro ordinamento processuale non ha dotato il Giudice di un «potere cautelare generale» di portata tale dal permettere l’emanazione d’ufficio di provvedimenti ancorati solo alla sua volontà quanto al contenuto ed ai presupposti [18].

La evitabilità del pregiudizio, delineata nel provvedimento in commento come indice determinante per l’esclusione dell’irreparabilità, costituisce allora un corretto confine di contenimento della tutela prevista dall’art. 700 c.p.c. che non sarebbe estensibile, per le riflessioni riportate, anche a diritti, come quello indicato dalla ricorrente nel caso de quo, che ben possono trovare piena tutela, senza alcun pregiudizio derivante neppure dal c.d. pericolo di infruttuosità e pericolo di tardività [19], in un ordinario giudizio di merito.

E tale lettura della norma, sotto il profilo che qui interessa, quale quello della portata del principio di irreparabilità del pregiudizio nell’art. 700 c.p.c. che incontra il proprio limite, come evidenziato nel provvedimento in commento, nella evitabilità, non è neppure in contrasto con la tesi della dottrina dominante che, sulla scia della tesi di Andrioli, ritiene che l’irreparabilità del pregiudizio sia ravvisabile anche solo quando sussista uno «scarto» [20] tra l’attuazione integrale del diritto a tutela del quale si invoca la misura cautelare atipica ed i risultati conseguibili mediante i rimedi ordinari od eccezionali (ad esempio la pubblicazione sentenza) previsti dal nostro ordinamento processuale civile [21].

L’esigenza di tracciare i confini dell’irreparabilità per la concessione di un provvedimento d’urgenza sembra imporsi all’organo giudicante alla luce della ulteriore considerazione che i diritti e le situazioni astrattamente tutelabili con il provvedimento d’urgenza, oggi, sono state dalla dottrina e dalla giurisprudenza notevolmente arricchite di ipotesi, che sono il riflesso di una lettura dell’art. 700 c.p.c. ad ampio spettro, a suo tempo non scevra da critiche, soprattutto quando il provvedimento produca effetti «non meno incisivi di quelli che la legge ricollega ai provvedimenti cognitivi sommari non strumentali e, addirittura, alle sentenze» [22].

Le implicazioni giuridiche di una tale lettura dell’art. 700 c.p.c., generata anche dall’esigenza, pienamente condivisibile, di riconoscere e confermare la valenza costituzionale ed irrinunciabile della tutela cautelare [23], sono varie.

Il concetto di irreparabilità del pregiudizio, quale requisito indispensabile per la concessione della misura cautelare atipica, non è più ancorato a quello di irrisarcibilità [24], poiché sussiste «anche allorquando, pur astrattamente configurabile il risarcimento del danno, emerge l’insufficienza di tale rimedio surrogatorio o succedaneo, evidenziandosi invero l’esigenza del creditore di conseguire l’interesse primario: quello costituente il contenuto del rapporto» [25].

Si ritiene, altresi, che il provvedimento d’urgenza possa essere concesso anche a prescindere dalla natura del successivo giudizio di merito, che potrà concludersi con sentenza costitutiva [26]ovvero di mero accertamento atteso che «proprio il sorgere di situazioni sostanziali dalla sentenza pone in maggior evidenza il pregiudizio che l’attore, il quale si ipotizza vittorioso, soffre in dipendenza della durata del processo» [27] e che «il pregiudizio derivante dalla durata del processo non può essere a priori escluso… ma ci si deve soltanto domandare se sia irreparabile» [28]. 

Già prima della recente riforma dell’art. 669 octies c.p.c. la dottrina maggioritaria aveva affermato che il provvedimento d’urgenza potesse avere un contenuto anticipatorio della sentenza di merito tale da esaurire l’interesse a radicare il successivo giudizio di merito [29], oggi solo eventuale.

La concessione di un provvedimento d’urgenza non troverebbe neppure limite quando richiesto per «indurre» l’adempimento di obbligazioni infungibili di facere, ancorché necessitino della collaborazione del debitore, dal momento che è stato sostenuto che «non sussistono ragioni che abbiano fondamento nel testo o nella volontà della legge che impediscano l’emanazione di provvedimenti d’urgenza a tutela di rapporti obbligatori che comportino obblighi di fare infungibili» [30].

In un tale ampio contesto, ove il pregiudizio irreparabile si individua in «quell’insieme di riflessi negativi che la violazione [dell’obbligazione n.d.r.] proietta su tutta la sfera economica e non del soggetto leso e che è riconducibile solo mediatamente, sulla base di uno specifico collegamento causale, individuato nel caso concreto all’inadempimento» [31], il provvedimento in commento spicca per la accurata analisi della fattispecie al vaglio del Giudice da cui scaturisce un provvedimento di rigetto ancorato ad una coerente e lineare lettura dell’art. 700 c.p.c. atteso che, nella fattispecie, «il pregiudizio non si concreta» perché «risponde soltanto ad un mero timore del richiedente [32]».

Il Giudice estensore sembra avere osservato che, nella fattispecie, l’incidenza del tempo sul diritto a tutela del quale era invocato il provvedimento cautelate atipico, parametro imprescindibile del periculum in mora, fosse neutra, vale dire senza implicazioni pregiudizievoli per quel diritto, con degradazione dell’asserito pregiudizio «a mero timore».

Dal tenore del provvedimento in commento sembra, inoltre, evincersi che il rischio del ricorrente di subire una condanna ad un nuovo adempimento fosse debole poiché, da un lato, la ricorrente aveva disposto il pagamento di quanto dovuto con addebito in conto del relativo importo e, dall’altro lato, la banca resistente aveva dedotto di aver adempiùto la propria obbligazione senza alcuna negligenza, sia pure servendosi di altra banca senza autorizzazione del cliente, per assicurare il buon fine del pagamento.

Il rischio di subire un’azione per inadempimento e di dover eseguire un eventuale secondo pagamento, dunque, oltre a non integrare un pregiudizio irreparabile perché evitabile con un nuovo pagamento senza pericolo per la sopravvivenza della società ricorrente, nel caso di specie, non era forse neppure astrattamente configurabile in diritto: da qui la ritenuta insussistenza del periculum in mora quale pregiudizio irreparabile.

Alla luce di quanto sopra possiamo concludere che il Giudice, nel caso in esame, rilevando la possibilità in capo alla società ricorrente, senza riflessi negativi sulla sua sopravvivenza per non averlo dedotto, di provvedere ad un nuovo adempimento [33] con conseguente evitabilità del pregiudizio prospettato (rischio di subire un’azione giudiziale per inadempimento), abbia correttamente rigettato la richiesta del provvedimento d’urgenza, atteso che il diritto a tutela del quale veniva invocata l’applicazione dell’art. 700 c.p.c. poteva trovare piena tutela in un ordinario giudizio di merito.

Un’ultima, breve, considerazione.

Il provvedimento che si annota, per la sua lineare e coerente applicazione dell’art. 700 c.p.c. evidenziata in questa breve analisi, che non ha alcuna pretesa di completezza, non pare stridere neppure con una certa tendenza del legislatore ad ampliare la tutela dei diritti pregiudicabili dal periculum nel ritardo, tendenza che sembra ravvisarsi vuoi nella disciplina di cui agli artt. 186 bis,186 ter e 186 quater c.p.c., vuoi nel nuovo art. 642, 2° comma, c.p.c. che configura, come noto, una nuova ipotesi di provvisoria esecutorietà di decreto ingiuntivo [34].

IDA USUELLI

1. Come noto l’art. 700 c.p.c. non è invocabile di fronte a qualunque pregiudizio, ma esige che tale pregiudizio sia insieme imminente ed irreparabile: cfr. recentemente VULLO, I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., in I procedimenti sommari e speciali, a cura di Chiarloni e Consolo, Torino, 2005 , 1249.

2. Cfr. Trib. Roma, 25 marzo 2000, in Giust. Civ., 2000, I, 2013 e Giur. It., 2001, 298 secondo cui la richiesta di provvedimento d’urgenza va rigettata per insussistenza dell’irreparabilità del pregiudizio se questo non comporta la crisi dell’impresa o quanto meno non ne mette a repentaglio la competitività.

3. Si veda in proposito per una accurata trattazione del problema con una ampia casistica giurisprudenziale CONTE, La nozione di irreparabilità nella tutela d’urgenza del diritto di credito (sviluppi giurisprudenziali), in Riv. Dir. Proc., 1998, 216.

4. È noto che secondo la tesi di SATTA, espressa in Limiti di applicazione del provvedimento d’urgenza in Foro It., 1953, I, 132 e in Commentario al codice di procedura civile, IV, 2, Padova, 1968, 270, il provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. poteva essere invocabile solo a tutela di diritti assoluti, poiché solo questo ultimi potevano essere pregiudicati nelle more del giudizio, mentre i diritti di obbligazione ed i diritti potestativi non sarebbero passibili di subire pregiudizio dal tempo e nel tempo in pendenza del giudizio.

5. SANTANGELI, Il provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. e la manutenzione del contratto, in Riv. Dir. Proc., 2006, 53; PROTO PISANI, Appunti sulla tutela cautelare nel processo civile, in Riv. Dir. Civ., 1987, I, 115.

6. Cfr. Trib. Milano, 23 dicembre 1993, in Giur. It., 1995, I, 2, 848, con nota di CoNTE e Pret. Roma, 31 luglio 1986, in Giust. Civ., 1986, I, 2586 con nota di BRUNI.

7. Cfr. Trib. Milano, 2 marzo 1994, in Giur. It., 1995, I, 2, 308; Id. Roma, 26 maggio 1995, in Foro It., 1996, I, 1091; Id. Modena, 12 agosto 1996, in Giur. It., 1997, I, 2, 368, con nota di DALMOTTO.

8. Trib. Modena, 24 marzo 1998, in Giur. It., 1999, 50; Id. Milano, 12 agosto 1993, ivi, 1996, I, 2, 60 con nota di DACCÒ; Pret. Gorizia, 8 gennaio 1990, ivi, 1991, I,2, 467 con nota di ScARANO, Pregiudizio irreparabile del credito e tutela atipica d’urgenza.

9. SANTANGELI, op. cit., 53 e poi amplius, 67 e segg.

10. Secondo la Corte costituzionale la tutela cautelare costituisce aspetto essenziale del diritto di difesa. La sentenza della Corte più significativa in tal senso e che ha sottolineato questo aspetto della tutela cautelare è la nota sentenza n. 190 del 28 giugno 1985 in Foro It., 1985, I, 1881 con nota di PROTO PISANI, Rilevanza Costituzionale del principio secondo cui la durata del processo non deve andare a danno dell’atto che ha ragione. Con tale sentenza la Corte dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 21 ult. comma della L. 6 dicembre 1971, n. 1034 nella parte in cui, limitando l’intervento del Giudice amministrativo alla sospensione dell’esecutività dell’atto impugnato, non consentiva, nelle controversie patrimoniali nella materia esclusiva del pubblico impiego, anche l’adozione di quei provvedimenti d’urgenza più indicati ed idonei a tutelare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito anche nell’ipotesi in cui il ricorrente deduca la sussistenza di un fondato timore che, durante il tempo necessario per pervenire alla pronuncia definitiva, il suo diritto venga frustrato da un pregiudizio imminente irreparabile. Interessante in proposito anche l’intervento della Corte giust. CE che con provvedimento 19 giugno 1990 nella causa 213/1989 in Giur. It., 1991, I, 1, 1122 con nota di CONSOLO, Fondamento «comunitario» della giurisprudenza nazionale rilevava che «il Giudice nazionale deve disapplicare le leggi nazionali che gli impediscano di emettere provvedimenti provvisori di indole cautelare a tutela dei diritti fondati sulle norme comunitarie, quando ciò sia necessario al fine di garantire la piena efficacia satisfattiva della finale decisione di merito e di assicurare un’applicazione uguale e uniforme delle norme comunitarie nei confronti di tutti i destinatari nei vari Stati».

11. PROTO PISANI, Appuntisulla tutela sommaria, in I processi speciali, Napoli, 1979, 336.

12. TOMMASEO, voce « Provvedimenti di urgenza», in Enc. Dir., XXVII, Milano, 1998, 866; CONTE, Tutela d’urgenza tra diritto di difesa, anticipazione del provvedimento ed irreparabilità del pregiudizio, in Riv. Dir. Proc., 1995, 213.

13. ROTO PISANI, Appunti sulla tutela cautelare nel processo civile, cit.; ID., Due note in tema di tutela cautelare, in Foro It., 1983, V, 147. Sul punto si veda anche MoNTESANO, La tutela giurisdizionale dei diritti, Torino, 1994, 309. V. anche Corte cost., 5 dicembre 1997 n. 372 (sull’illegittimità costituzionale dell’art. 18, 6°comma, della legge n. 576 del 1980 sulla previdenza degli avvocati).

14. Si veda in proposito Trib. Roma, 18 febbraio 2003, in Giur. romana, 2003, 357, che ha rigettato la richiesta di un provvedimento d’urgenza proposta dal conduttore teso alla condanna del proprietario al rispetto degli obblighi di cui all’art. 1578 c. c. perché in una tale ipotesi può configurarsi solo la risoluzione del contratto e la riduzione del canone.

15. TARZIA, Rimedi processualicontro i provvedimentid’urgenza, in Riv. Dir. Proc., 1986, 37 e segg.; MANDRIOLI, I provvedimenti d’urgenza: deviazioni e proposte, ivi, l 985, 657.

16. Sul c.d. grado di utilità del provvedimento d’urgenza si rimanda a SANTANGELI, op. cit., 77.

17. Come noto, l’art. 2, 3° comma, lett. e bis, n. 2.3 del D. L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, nella L. 14 maggio 2005, n. 80 ha aggiunto all’art. 669 octies, tra l’altro, il 6° comma.

18. Si veda in proposito OLIVIERI, I provvedimenti cautelari nel nuovo processo civile, in Riv. Dir. Proc. Civ., 1991, 692.

19. Su tale distinzione fondamentale v. CALAMANDREI, Introduzione allo studio dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936, 18.

20. ANDRIOLI, Commento al codice di procedura civile, IV, Napoli, 1964, 251. La tesi di Andrioli ha aperto le porte ad un concetto di irreparabilità del pregiudizio non ancorato soltanto al diritto tutelando. Cosi si è sostenuto che l’irreparabilità sia ravvisabile non solo nelle ipotesi di diritti a contenuto e funzione non patrimoniale (ad es. diritti della personalità, diritto alla salute), ma anche di diritti a contenuto patrimoniale, ma a funzione non patrimoniale (es. reintegrazione nel posto di lavoro) ed ancora quando il diritto abbia contenuto e funzione patrimoniale, ma sussista uno scarto tra danno subito e danno risarcito (ad es. in ipotesidi concorrenza sleale). Per una ampia giurisprudenza su tutte le ipotesi sopra riportate si rinvia a CONTE, Commento all’art. 700 c.p.c., in Codice di procedura civile commentato, a cura di Consolo e Luiso, 2007, III, 5155.

21. In giurisprudenza: Trib. Milano, 2 ottobre 1997 e Id. Milano, 14 agosto 1997 entrambe in Foro It., 1998, I, 241; Trib. Milano, 14 agosto 1995, in Giur. It., 1996, I, 2, 354 con nota di CONTE.

22. VERDE, Considerazioni sul procedimento d’urgenza (come è e come si vorrebbe che fosse), in I processi speciali, Napoli, 1979, 440.

23. V. CONTE, La nozione di irreparabilità, cit., 212.

24. V. CoNTE, La nozione di irreparabilità, cit., 216. Per un approfondito esame dei «primi passi» di dottrina e giurisprudenza in materia di provvedimento ex art. 700 c.p.c. si rinvia a GIACOBBE, Orientamenti e prassi della giurisprudenza in tema di art. 700 c.p.c., in Giust. Civ., 1982, II, 277.

25. SCARANO, Pregiudizio irreparabile del credito e tutela atipica d’urgenza, op. cit., 474.

26. Cfr. Trib. Firenze, 10 dicembre 1996, in Foro It., 1997, I, 578. Contra, App. Milano, 8 ottobre 1994, in Foro It., 1995, I, 1325 secondo cui è inammissibile in un caso ove la tutela d’urgenza era stata richiesta in favore di un soggetto che aveva dedotto la violazione dell’obbligo di concludere un contratto che «possa supplirsi in via cautelare alla mancata conclusione di un negozi tra le parti». In dottrina favorevoli alla concessione della misura cautelare atipica anche in ipotesi di futura azione costitutiva: PROTO PISANI, voce «Provvedimenti d’urgenza», in Enc. Giur. Treccani, XXV, Roma, 1991, 15 e segg.; TOMMASEO, I provvedimenti d’urgenza, Padova, 1983, 254, mentre in senso contrario si è espresso SATTA, op. cit., 132. Sostengono l’ammissibilità di una tutela cautelare atipica ad amplissimo spettro: DINI-MAMMONE, I provvedimenti d’urgenza nel diritto processuale civile, Milano, 1997, 386 e Luiso, Istituzioni di diritto processuale civile, Torino, 2003, 289.

27. ANDRIOLI, op. cit., 260.

28. ARIETA, I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., Padova, 1985, 104.

29. TOMMASEO, op. cit., 213. In giurisprudenza Trib. Milano, 14 agosto 1995 già citata.

30. Trib. Roma, 17 gennaio 1996, in Foro It., 1996, I, 2251; Id. Milano, 2 ottobre 1997, ivi, 1998, I, 241; Id. Milano, 7 agosto 1998, in Giur. It., 1999, 524 con nota di CoNTE. Contra, Trib. Napoli, 31marzo1993, in Giust. Civ., 1993, I, 2247 e Id. Palermo, 28 luglio 1995, in Foro It., 1996, I, 2252 secondo cui «nell’ipotesi in cui il bene destinato a soddisfare l’interesse del creditore possa essere prodotto unicamente dall’attività del debitore… non è possibile una tutela cautelare preventiva, giacché è inconcepibile un provvedimento d’urgenza che sia diretto a causare un simile obbligo, per sua natura incoercibile, con la conseguenza che in simili casi l’unica tutela possibile rimane il risarcimento del danno». In dottrina sono contrari alla tutela cautelare d’urgenza di un obbligo di facere infungibile, tra gli altri, MANDRIOLI, Sulla correlazione necessaria tra condanna ed esigibilità specifica, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1979, 1342. Favorevole invece TOMMASEO, Provvedimenti d’urgenza a tutela di diritti implicanti un facere infungibile, in Studium Iuris, 1997, 1277; CONTE, op. cit., 238. Sul punto v. ora SANTANGELI, op. cit., 77 e segg.

31.BRUNI, Tutela d’urgenza e diritti di credito, in Giust. Civ., 1986, I, 2586 e segg.

32. SANTANGELI, op. cit., 62.

33. Interessante Trib. Locri, 8 agosto 2001, in Giur. di Merito, 2002, 74 che ha rigettato la richiesta del provvedimento d’urgenza volta al ripristino di una linea disattivata potendo il ricorrente pagare ed ottenere cosi la immediata riattivazione.

34. Non è possibile in questa sede approfondire il tema del rapporto tra l’art. 700 c.p.c. e la disciplina delle ordinanze anticipatorie di condanna per il quale si rimanda a CONTE, L’ordinanza di ingiunzione nel processo civile, Padova, 2003, 17; per una lettura critica sull’ampliamento delle ipotesi di cui al nuovo art. 642 c.p.c. si veda CONTE, Commento all’art. 642 c.p.c. novellato, in Le recenti riforme del processo civile, diretto da Chiarloni, II, Bologna, 2007, 1207.